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我国问题银行法律处置措施完善研究
郑 晖
摘
要：完整的商业银行监管体系包括市场准入监管、进入市场后的持续性监管以及针对出现问题银行的处置措施。本文作者着重指出了我国目前有关问题银行法律处置措施和破产清算制度方面存在的问题与不足，并就如何加以改进与完善提出了自己的建议。
关键词：问题商业银行；市场退出；破产清算
我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成：早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度（吊销营业执照）、破产清算制度。但上述制度均存在一定的问题，以下详述之，并就如何改进提出笔者的建议。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题
首先是法律规定的接管标准不尽合理。《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权，但由于缺乏较为明确的标准，可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构，还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施。实际也表明，银行监管部门采取监管行动往往不是太早，而是太晚。而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌，问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险。因此一些国家改变了立法规定，这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”FDICIA第38节所确立的“立即纠正行动”（prompt
corrective action/pca，pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”Structured Early
Intervention and Resolution/SEIR）为代表，即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况，将银行分成五档，分别为资本充足率良好的银行，资本充足银行，资本不足银行，资本明显不足银行，资本严重不足银行，并对其采取相应的监管措施，从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。其中某家银行若被列入资本严重不足一档，则在不迟于90天内，监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行。有学者提出SEIR制度过度依赖资本充足率的计量。而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情，而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面，但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足，其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题。但SEIR制度仍有积极的一面。这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查，这样可能及早发现问题，防患于未然。另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率。此外，它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上。因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权，也不是将监管行动完全建立在诸如SEIR的基础上，而应当是兼顾两者，既授予监管机关一定的自由裁量权，同时要求其行使监管权力时参照诸如SEIR的标准。
我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度，实际上就借鉴了前述的监管经验。如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的PCA制度，该办法根据银行的资本充足率，将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行，对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。其中对于资本严重不足的银行，该办法授权银监会可对其采取接管措施。这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致。
因此笔者建议，首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”予以修改完善。例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行，可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律，成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”，同时仍保留“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”，这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权，同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束。
其次，《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明。尤其是对于在接管期届满时，银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定。一般而言，倘若出现这种情形，合理的选择应当是启动最终的破产清算程序，最终消灭银行法人资格。
再次，《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。该法第三十七条规定，问题银行经过整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。但该条没有规定整改的期限，也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则，应该如何处理该银行。按通常理解，银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的，如果符合接管、撤销、破产条件的，应该按接管、撤销和破产处理；如果不符合接管、撤销、破产的条件，应该对其继续适用早期介入措施。
二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调
首先是对于银行接管的原因，《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同，前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益；而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，后者比前者多了一个“其他客户合法权益”。
在停业整顿方面，《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调。根据《商业银行法》第七十五条第三项，只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定（这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现），逾期未改正的，银监会就可以责令其停业整顿。而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定，只有在银行严重违反审慎经营规则，逾期未改正的情况下，银监会才可以责令其停业整顿。尽管何为“严重”很难界定，但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件，因而，一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的，无论是否严重，银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的。
在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面，《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调。
三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位
我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定。至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利（包括否认权、抵销权、解除权等）和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利（知情权和异议权）等都没有规定，可以称得上一片空白。
笔者认为，银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别。后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标，并且严格遵守“公平偿债”原则；而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则，并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益，做到公平偿债。
国务院制定的《金融机构撤销条例》规定，金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作。笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用。因此，银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点。要求清算组人员具有中立性，是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系。同样破产银行的清算涉及诸多专业问题，因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员。
还应引起注意的一个问题是商业银行破产清算法律应当如何对待清算所中所实施的“对冲netting/或称抵销set-off”规则的效力。商业银行的传统业务主要是存、贷和汇三项，而其中的“汇”也就是为社会提供资金的支付清算服务。清算所为降低成员结算资金的占用量从而改善成员流动性状况，降低成员的头寸暴露风险而实行净额结算。在净额结算下，成员银行把与每笔支付有关的信息传送到清算所，参加清算所的银行都同意，在发生支付义务时不立即通过银行间资金转账结算每笔支付额，而是在约定的时期（清算周期）内让债权债务累计起来，然后使某些往来支付相互抵销（这一过程又被称为轧差即netting/set-off）。Netting与另一名词交割settlemnet有区别。前者是指在银行账户上进行的贷记额与借记额的轧差算术计算过程，而后者则是计算完毕后处于净借记方的银行向处于净贷记方银行为实际的资金转移过程。一般两者之间会有时差。这样在清算周期期末的指定结算时间，结算后处于净借方银行只需将支付净额转给清算所，由清算所再转给结算后处于净贷方地位的成员行。倘若结算期末处于净借方地位的银行不能兑现其支付义务时，清算所该如何解决?一种办法是清算所要求成员行加入时提供相应的担保，或者向中央银行寻求支持，以便将来出现此类情况时能确保整个清算系统能继续运转；还有一种办法就是结算解退（rescission），即某一成员行无能力偿还其结算要求时，将他正在进行的支付全部取消，并重新计算其他参与者的结算头寸。破产法律规则对清算所轧差效力的影响主要体现在以下三个方面：第一是所谓的“零点规则”（zero-hour
rule）影响。某些国家的破产法规定，监管机关或法院对某一银行的破产宣告，其效力将从宣告当天的午夜零点开始生效。这就意味着若某家银行在某天的中午12点整被宣告破产，这一破产宣告的效力将回溯到当天的午夜零点。而该银行从当天午夜零点到中午12点之间向清算所发出的所有支付指令都将被视为无效。这也就意味着该银行在清算所的支付将发生解退。而如前所述，解退是引发系统风险的一个重要原因。这一过程一般发生在破产宣告在清算所轧差前的阶段。第二是所谓的“摘樱桃”影响。这发生在监管机构或法院的破产宣告介于清算所轧差和最终交割之间的场合。此时的破产宣告将赋予破产银行的清算人对那些已经被轧差但尚未被实际交割的支付指令一项选择的权利。他可以选择承认那些对其有利的支付，而那些对其不利的支付，其效力将不被清算人所承认。第三是所谓的“恢复救济措施”的影响。这种措施指的是很多国家的破产法中授予破产企业清算人一项权利，在满足一定条件的前提下，清算人可以对破产企业破产宣告之前发生的某些交易的效力予以否认（类似我国现行破产法中的“否认权”）。笔者认为，由于破产宣告的效力将影响到银行间的支付清算系统进而整个金融系统的稳定性，因此建议今后我国在有关银行破产清算的法律规则中应当明确规定法院的破产宣告决定，其效力应当从宣告之时起生效，原则上不具有溯及力，同时规定一旦法院正式作出破产宣告的决定，自作出决定时起，所与针对该银行的索债活动应当一律停止，除非征得法院的同意，已经进入强制执行阶段的生效裁判，也应当停止执行。这里的一个问题是：银行存款人的取款请求权是否也在受限之列?笔者认为，如果一国有存款保险机制存在，这样的规定对储户利益影响将较轻，但由于我国目前尚未建立存款保险机制，因此为减轻该规定对储户利益的影响，我国有关银行破产清算的法律规则可规定，清算人应向储户先行支付其存款额一定比例的款项。
除了前述的破产宣告的效力应当从宣告之时起生效，原则上不具有溯及力的规定外，笔者认为还应当规定一些例外，例如，法律规则上可授权破产银行的清算人可以向管辖法院提起申请，要求法院判定在银行宣告破产之前（一般为6个月）的一段时间内，该银行所参与进行的交易或财产转移无效或可以撤销，并且可以要求取回这些财产，前提条件是这些交易对债权人不公平且对债权人利益造成损害。
至于破产宣告对抵销规则的影响，一般认为，在破产清算过程中如果允许全体债权人中的某几个债权人与破产企业之间进行债权债务的抵销，产生的效果实际上与破产法的“公平偿债”原则存在抵触。但同时银行间支付清算系统往往需要运用抵销规则以提高清算效率降低清算风险，因此英国法律中明确规定交易所、清算所支付清算规则（这些规则中一般包含有抵销规则）效力优于破产法规则。但另外一些国家和地区的破产立法中不承认抵销权。例如我国澳门特别行政区的破产法律中就规定：由宣告破产之判决作出之日起，债权人丧失以其对破产人之任何债权抵销其对破产人之债务的权能。法国也有类似规定。而我国的破产立法中体现出了对对冲和抵销规则的认可。现行《企业破产法》（试行）第三十三条明确规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。但该条没有具体规定债权人如何行使抵销权，导致其可操作性较差。而《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”也未规定抵销问题，使得非全民所有制企业法人破产案件适用抵销制度也没有法律根据。随着《合同法》的颁布实施，这一状况有所改观。《合同法》第九十九条和第一百条分别规定了协议抵销和法定抵销制度，这两条法律规定使我国的抵销权制度基本具备了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》司法解释第六十条也使得《企业破产法》（试行）中有关抵销权的规定在司法实务中具备了可操作性。笔者认为，除前述限制规定外，今后我国在制定相关商业银行破产清算法律规则时，还应规定，破产银行所在的银行集团成员以及与破产银行有关联关系的其他主体也不应当享有上述的破产抵销权。因为倘若这些主体也享有破产抵销权，他们将获得比其他银行外部债权人更多的优待和保护。
随着经济全球化步伐日益加快，跨国经营的银行数量也将日益增多。在法律上如何处理跨国银行的破产清算也成为摆在人们面前的一项课题。总体而言，目前各国在银行跨国破产问题上主要有两种立场观点，一种为“普及主义”的观点，一种为“属地主义”的观点。前种观点是指：跨国经营的银行一旦被某国宣告破产，则该国法院的破产宣告的效力不仅及于银行在该国境内的资产，而且将及于银行在全球其他国家和地区所拥有的一切资产。在这种观点指引下，宣告银行破产的法院所在国家的法律将成为跨国银行破产案件审理时的准据法，银行在其他国家地区的资产须统一纳入到宣告银行破产地法院，由其依本国法律统一分配给银行的所有债权人；而后一种观点是指一国法院宣告某跨国银行破产的效力仅限于被宣告破产的该银行在宣告国境内的财产，而该跨国银行在其他国家或地区的资产则不受此宣告的影响。每个国家的法院根据其本国破产法，将破产银行在本国境内的资产分配给本国的债权人。“普及主义”的观点和母国监管机构的“并表监管”原则更为契合。笔者认为，今后我国在制定跨国银行破产法律制度时，采用绝对的“普及主义”或绝对的“属地主义”跨国破产观点都不现实，而应当采用有限制的“普及主义”跨国破产观点，即明确规定我国法院做出的跨国银行破产的宣告，其效力及于破产银行所拥有的全部资产，不论该资产位于何处；另外还应当规定，只要国外法院做出的跨国银行破产宣告符合我国破产法规定的条件，我国法院也应当承认该破产宣告的效力及于破产银行位于中国境内的财产，外国破产管理人可以经过申请取得该部分财产并归入破产银行在外国破产程序中的财产一并分配给其所有债权人。这里的条件包括诸如外国破产程序不存在对中国债权人不公平、该国破产法本身具有域外效力等。
最后，我国与商业银行破产清算有关的法律中没有明确在何种情形下银行可免于适用破产法。国外有理论认为“太大而不能倒闭”，即为避免金融风险的传递效应引发系统风险，该国中央银行或协同政府出面实施“最后贷款人救助”以拯救该行。由于最后贷款人救助存在可能产生道德风险这一缺陷，为减少道德风险，一些国家对最后贷款人制度在立法上采取了“有意设定模糊法”，即最后贷款人是否提供紧急贷款、何时提供紧急贷款、紧急贷款的具体时间、条件等等都不事先明确规定。
我国新的《中国人民银行法》没有明确规定最后贷款人制度，但是，该法第三十二条规定，经国务院决定，人民银行可以向金融机构发放用于特定目的的特种贷款。笔者认为这样的规定可以看作是“有意设定模糊”的一种体现。但仅有“有意模糊”并不能完全消除道德风险，尚需结合其他措施例如为商业银行设定更高的资本充足率的要求、鼓励银行更多使用次级债券筹资、条件成熟时引入存款保险制度并鼓励私营存款保险机构进入市场提供保险等，因为这些措施能从多个方面激励银行的股东、存款人、一般债权人（包括从属债券持有人）配合银行监管机构一起，加强对银行经营管理层的监督，从而可有效地降低道德风险。
另外，根据世界银行研究界定，所谓“系统危机”是指当银行倒闭影响将波及整个银行体系中存款总额的20%时，即可判断存在银行的“系统危机”。当银行存在的问题是系统性的，就需要系统性的措施来解决。这些措施包括从宏观经济的角度分析产生银行系统性问题的根源、改进监管机构的监管工作、完善涉及银行监管的法律制度、会计准则以及监管框架、重整问题银行等。笔者认为，我国今后制订有关商业银行破产例外时，也可参照此一标准，规定当银行破产可能引发系统危机时，银行破产法将不被适用。(《上海金融》2006年第8期)
参考文献：
［1］徐孟州，郑人玮我国银行危机救助法律制度的缺陷及其改进[J].中央财经大学学报，2004；2：76-80
［2］何畅，李倩银行接管法律问题研究［J］.国际金融研究，2005；6：71-75
［3］关于多边轧差清算以及风险，详情请参见布鲁斯•；萨莫斯编支付系统——设计、管理和监督［M］.北京：中国金融出版社，国际货币基金组织，1996
［4］Maria Chiara Malaguti，“The Payments System in the European Union
Law and Practice”［M］，Sweet & Maxwell1997，Page 212
［5］GoodeRoyston Miles，“Principles of Corporate Insolvency
Law”［M］，Sweet & Maxwell 1997，Page 173 |
